גן התעתועים של "ענייני נישואין וגירושין"

Transcription

1 גן התעתועים של "ענייני נישואין וגירושין" מאת * ברכיהו ליפשיץ המאמר דן בפסיקתו של בית המשפט העליון המצמצמת את סמכותו של בית הדין הרבני לדון בהפרתו של הסכם גירושין, שדינו כהסכם ממון לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג- 1973, אם ההפרה אירעה לאחר הגירושין. בחינה ביקורתית של פסיקה זו לאור העיון בחוק שיפוט בתי דין רבניים, התשי"ג- 1953, ובחוק יחסי ממון בין בני זוג, מעלה שהסמכות לדון בכך אמנם נתונה לבתי הדין הרבניים. נכרכו בעיון זה דיונים בסוגיית ה"כריכה", בשאלת פירושו של המונח "ענייני נישואין וגירושין" ובשאלה אלו עניינים הוא מקיף. לכך נודעת חשיבות לעניין פירושם של סעיפים 3 ו- 4 שבחוק שיפוט בתי דין רבניים הנ"ל, וממילא לעניין סמכותן של הערכאות השונות באותם "עניינים". בסופו של המאמר בא דיון קצר בחובות ובזכויות הקמות מכוחם של נישואים אזרחיים. א. ב. ג. סמכותו של בית הדין הרבני לדון בהסכם ממון שבין בני-זוג פתיחה 1. (נישואין וגירושין), סמכות לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים 2. התשי"ג חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג תביעת מזונות לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג נישואין אזרחיים פרופסור, מופקד הקתדרה על-שם הנרי ג' ופאני הרכבי למשפט השוואתי, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים. תודה מעומק הלב לידידיי, ד"ר ישראל צבי גילת, עו"ד הרב שמעון יעקבי (היועץ המשפטי לשיפוט הרבני), ד"ר יצחק כהן, ד"ר שחר ליפשיץ, פרופ' סיליה פסברג ועו"ד ד"ר דב פרימר, וכן לקורא/ת האנונימי/ת מטעם כתב העת, על שטרחו ועיינו בדברים וזיכוני בהערותיהם הטובות ומידיעותיהם הרבות. * ** 107

2 ברכיהו ליפשיץ א. סמכותו של בית הדין הרבני לדון בהסכם ממון שבין בני-זוג 1. פתיחה לוי") עסק בית המשפט העליון בעניינם של בני זוג במקרה אחד (להלן: "פרשת שהתגרשו ובהסכם הגירושין, שקיבל תוקף של פסק-דין מידי בית הדין הרבני שדן בעניינם, הוסדרו ענייני הממון שביניהם, ונכלל בהסדר הסכם שיפוי. הסכם הגירושין הופר בידי האישה. בית הדין הרבני דן ופסק בתביעת האיש נגד האישה בדבר הפרת ההסכם, שהייתה מיוסדת על הסכם השיפוי שערכו. בית המשפט העליון פסק, שבית הדין הרבני פעל שלא בסמכות וכי הסמכות לדון בשאלה זו נתונה לבית המשפט אמיר") הוסיף בית המשפט העליון ופסק, שגם האזרחי. 1 במקרה אחר (להלן: "פרשת הסכמתם המפורשת של הצדדים להתדיין בבית הדין הרבני במקרה כזה אין בכוחה 2 להקנות לו סמכות לעשות כן. בית המשפט בחן כמה מקורות אפשריים לסמכות, שמהם אולי תיבנה סמכותו של בית הדין הרבני, וטען שאי-אפשר להסתמך עליהם. מקורות אלה נחלקו ל"סמכות מקורית" ול"סמכות שאינה ראשונית". האחרונה נחלקה ל"סמכות מכוח בוררות" ולצרור סמכויות מסוג זו "הטבועה", "הנמשכת", "הנגררת" ו"הנלווית", לשמותיהן ולענייניהן השונים. בכל האשכול האחרון לא נעסוק, אלא רק בשאלת ה"סמכות המקורית" ובה נעסוק בשתי אפשרויות לקיומה של סמכות כזו. 3 האחת היא מכוחו של חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג (להלן: "חוק שיפוט בתי דין רבניים"), והאחרת היא מכוחו של חוק יחסי ממון בין בני 4 זוג, התשל"ג (להלן: "חוק יחסי ממון"). כפי שנראה, יש קשרים שונים בין שתי הסוגיות. לאחר מכן נעסוק בסוגיה מצרנית, העוסקת אף היא בחלוקת הסמכויות בין שתי הערכאות. בירושלים, פ"ד מח( 4 ) (1994). 591 הדין הרבני הגדול בית לוי בג"ץ 6103/93 הדין הרבני הגדול בירושלים, תק-על 06(2) 98 (2006). בית אמיר בג"ץ 8638/03 חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג ס, "ח 165. חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג- 1973, ס"ח

3 גן התעתועים של "ענייני נישואין וגירושין" 2. סמכות לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג סוגיה זו נדונה בשני פסקי הדין. בראשון נדרש לה השופט מישאל חשין, ולדבריו: אין מדברים אנו ב"ענייני נישואין וגירושין" (כלשון סעיף 1 לחוק שיפוט בתי הדין): הנישואין אינם עוד, בני הזוג נתגרשו, ומעשה הגירושין תם 5 ונשלם. על כך יש להעיר כמה הערות. ראשית, דברים אלה יפים רק אם נניח שמשמעו של המונח "גירושין" הוא מעשה הגירושין בלבד. אכן, כך הייתה נטייתם של בתי המשפט לומר. 6 אך מותר להטיל ספק בכך, שכן המונח "ענייני גירושין" רחב מן המעשה הכורת לוי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 603. פרשת גולדמן, פ"ד יג , גולדמן ראו דבריו המפורסמים של השופט זילברג בע"א 8/59 (1959): "הגירושין בניגוד לנישואין הם לא 'מוסד', אלא 'אקט', פעולה חד-פעמית, ואין לך שום 'ענין של גירושין' חוץ מן הגירושין גופם". טיעון זה אינו משכנע: יש "עניינים" שהם מרום, מרום של גירושין, שהם תלויים בגירושין, ש"עניינם" הוא הגירושין. בע"א 401/66 פ"ד כא( 1 ) (1967), 673 נטען שגם הבטחה לגירושין היא עניין חוזי, ולכן הסמכות לדון בו נתונה לבית המשפט האזרחי, אך היא הוכרה לבסוף כ"ענין של גירושין", וזאת לאחר ציטוט ועימות עם מרום, שם, בעמ' 689): גולדמן. למעלה מן הצורך הוסיף השופט ברנזון (בפרשת האמור בפרשת "ייתכן שאף אפשר לראות בהסכם לגירושין עניין של נישואין, שהרי הסכם להפקעת נישואין, אף שהוא אינו מפקיע את הנישואין, הריהו נובע מהנישואין. רק זוג נשוי יכול לעשות הסכם כזה". אף שדבר זה אינו נכון לגופו, כי גם איש ואישה העומדים להינשא יכולים לעשות הסכם כזה שיחול לאחר שיינשאו זה לזו, הוא יכול להיות מיושם גם לעניין הסכם יחסי ממון: רק למי שיינשאו יש ההוצל"פפפפ, ר יווו""""ו צ'רניחובסקי משמעות להסכם כזה. גם השופט זילברג עצמו (בג"ץ 76/57 ענין פ"ד יא (1957)), , סבר "שתביעת תשלום פיצויים לאשה נוסף על כתובתה היא... הן והן ענין של נישואין במובן סעיף 1 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים" (ההדגשה אינה גירושין של במקור). בית המשפט המנדטורי פירש את המונח "גירושין" באופן הכולל גם את חלוקת הרכוש בין קומורניק, פל"ר.(1945) בבד"מ 1/60 קומורניק בני הזוג המתגרשים, ראו ע"א 208/44 בארי, פ"ד טו (1961), 1457 לא נדונה שאלה זו במפורש, והיא נזכרה ברמז בלבד ואגב וינטר הדברים. כך נפסק לעניין ביטוי זה בחוק השיפוט של בתי הדין הדתיים הדרוזיים (בג"ץ 207/88 מרעי בדר הדין הדתי הדרוזי לערעורים, מג( 2 ) (1988)). 760 אך בבג"ץ 9611/00 בית נ' פ'חראלדין נזיה, פ"ד נח( 4 ) 256, פס' (2004), 6 חזר בו בית המשפט מפסיקה זו, מפי השופטת מרעי נבאל דורנר, וקבע ש"ענייני הגירושין פורשו ככוללים רק את פירוק הקשר עצמו. עניינים אחרים, הנספחים לגירושין, הוכנסו לגדר הוראת הכריכה, כדי לאפשר בירור יעיל של הסכסוך במקרים הנ"ל. כאמור, מרום ובעניין גולדמן מתאימים". השופטת הסתמכה לשם כך על פסקי הדין בעניין אין הם אסמכתה יציבה כלל. השופט חשין הרחיק עוד לכת וקבע, "כי מושגי ה'נישואין' וה'גירושין' שבהוראת סעיף 4 לחוק בתי הדין הדתיים הדרוזיים, התשכ"ג- 1962, עניינם ב'נישואין' וב'גירושין' משמעם כפשוטם. כי אין באים בהם עניינים 'נלווים' ל'נישואין' ול'גירושין', כמזונות,

4 ו( ברכיהו ליפשיץ 7 עצמו, כשם ש"ענייני נישואין" רחבים מן המעשה המחולל את הנישואין, והם כוללים גם את יחסי הממון שבין בני הזוג, לפחות אלה שאינם מכוח "הסכם ממון" מפורש 8 ראו להלן). זכויות הממון של בני הזוג לאחר הגירושין כלולות במושג "ענייני גירושין". שנית, העובדה שהנישואין והגירושין כבר פסו מן העולם אינה מחייבת את המסקנה שאין עוד דבר מה שהוא מ"ענייניהם" של הנישואין והגירושין שהיו. אפילו לא נתעקש על פירוש זה, למרות שאכן יש להתעקש עליו, עולה קיומה של הסמכות לפי סעיף 3 לחוק הנ"ל, הקובע: "הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על ידי האשה ואם על ידי האיש, יהא לבית דין רבני שיפוט ייחודי בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאשה ולילדי הזוג". לכאורה, הזכויות ברכוש וההכרעה במחלוקות שיהיו בעניינן הן מן הדברים הכרוכים בגירושין. על כך משיב השופט חשין: בתביעת הגירושין" (כלשון סעיף 3 לחוק "הכרוך אין המדובר אף בעניין שיפוט בתי הדין), ומאותו טעם עצמו ש"הגירושין" נסתיימו וממילא אין תביעת השיפוי נלווית ונכרכת בהם. כל עילות התביעה בנושא הגירושין ובלווייני הגירושין נבלעו ונטמעו כולן בפסק-הדין שאישר את ההסכם. תביעה לבית הדין הרבני עתה מייסדת עצמה על עילה חדשה שנושאה אכיפת הסכם, או: אכיפת פסק-דין-שבממון... עילת האיש הסכם הגירושין הפרת הסכם לאחר מיוסדת על הפרה שהיתה כרכוש וכהחזקת ילדים" (שם, בעמ' 270). מכיוון שמהלכו של פסק הדין של השופטת דורנר היה להקיש מן הפירוש המצמצם שניתן למונחים הנ"ל שבחוק השיפוט הרבני אל הפירוש שיש לתת להם בחוק השיפוט הדרוזי, ישוב עתה הפירוש שניתן בחוק האחרון וישליך גם על צמצום הפירוש של "עניני נישואין" שבחוק השיפוט הרבני. כך יושלם המהלך הכולל לצמצם את סמכותו הייחודית של בית הדין הרבני לייסוד הקשר או לפירוקו ולא למכלול תכניהם, שהם הם המעמידים ומגדירים א 44 35, (מהדורה שנייה, 1995); וראו דברי המשפחה בישראל דיני אותם; דברי פנחס שיפמן 378 (התשכ"ה), בה"ש 5: "בעצם יכול היה המחוקק האישי בישראל המעמד השופט משה זילברג שלא להזכיר כלל את עניני הגירושין; שהרי כל ענין של גירושין הוא ממילא ענין של נישואין". האזורי רחובות, הרבני הדין בית כהן וראו דבריו שהובאו להלן בה"ש 31; וראו גם בג"ץ 51/80 אביב, פ"ד לט( 4 ) 393 בתל-אביב הדין הרבני האזורי בית שמואל פ"ד לה( 2 ) (1980); 8 בג"ץ 148/84 פורר, פ"ד לח( 3 ) (1984). 561 ר פורר (1985) ע; "א 592/83 פור וצ"ל "קידושין", שכן רק הם "נעשים". הנישואין הם מצב מתמשך, שאינו "נעשה" (למרות שיש לשונות בתלמוד המורים לכאורה לא כך). וראו דברי השופט זילברג, שהובאו לעיל בה"ש 6. ראו כהן, לעיל ה"ש 6 ש, "'ענייני 'נישואין וגירושין' כוללים גם עניינים לשונו של השופט לנדוי בעניין שאינם נובעים מנישואין וקידושין (!) כדמו"י דווקא". סידיס), וכך נפסק או עניין סידיס סידיס, פ"ד יב( 2 ) (1958) 1121 (להלן: פרשת סידיס בד"מ 1/55 ראש ההוצאה לפועל ירושלים, פ"ד ח (1954), 1020 שהמונח יושב סידיס גם בבד"מ 1/50 "ענייני נישואין" רחב מן השאלות על תוקפם של הנישואין. אכן, פסיקה מאוחרת חלקה על כך, ראו להלן ה"ש 21 ולעיל ה"ש

5 גן התעתועים של "ענייני נישואין וגירושין" הגירושין ופסק-הדין עצמו ועל-פי טיבם של דברים אין ניתן לכורכה 9 כמו למפרע בהסכם ובפסק-הדין שנתגבשו בעבר. נזכור, כי בפרשה הראשונה לא נכרכה ההפרה שתבוא בעתיד, ולכן השאלה היא אם מכוח העובדות כשלעצמן: ההסכם הנדון עכשיו, והפרתו שתתרחש ותידון בעתיד הכרוכות בגירושין". האם ההפרה, על התרופות שיינתנו בגללה: כ"תביעות אין לראותן אכיפה ופיצויים, אינה חוטר מגזעו של ההסכם? הגדרתה של "העילה החדשה" (!) ההסכם על-ידי טיעון המאומץ מתחום הפרוצדורה, כביכול, אינה אכיפת שנושאה בגירושין". הכרוכה יכולה להסוות את מהותו של העניין ואת טיבו, שמדובר ב"תביעה הטענה, ש"כל עילות התביעה... נבלעו ונטמעו כולן בפסק הדין שאישר את ההסכם", נוסחה באופן חד בידי השופט זוסמן: תובענה על יסוד פסק-הדין למה הדבר דומה? לתובענה על יסוד פסק- בורר השמורה לצד... כדרך שתובענה על יסוד פסק-הבורר אינה כפופה להוראות החוק הנ"ל, לא להלכות הסמכות שנקבעו בו ולא להוראות אחרות... כך מנותקת התובענה על יסוד פסק-דין של בית-משפט או בית-דין מן העילה המקורית, והיא מתבררת על-פי דרכה היא. לשון אחרת, הענין אינו עוד ענין של גירושין או ענין שנכרך בו, אלא הוא ענין 10 של חיוב פסוק, ומקום בירורו בית-המשפט המחוזי. פלמן, תק-על 00(1) 1164 פייג-פלמן לוי, לעיל ה"ש 1, בפס' 12. אך ראו בג"ץ 8497/00 פרשת (2000), שם אושרה ההלכה שחלוקת הרכוש אינה כרוכה בתביעת הגירושין מטיבה ומטבעה. מכל מקום, בענייננו הייתה זו כריכה בפועל. צביק, פ"ד לא( 1 ) (1976). 12 7, על סמכותה של ערכאה אזרחית ליתן פירוש צביק ע"א 556/75 תית בית- הכללי בישראל האפוטרופוס לצוואה, שאושרה כדין על-ידי בית-דין רבני, ראו בג"ץ 35/59 האזורי בירושלים, פ"ד יג (1959), 929 שם יש להבחין בין נימוקו של הנשיא אולשן הרבני הדין לבין זה של השופט זילברג. על "עילה חדשה" בעניין מזונות, המקנה סמכות לערכאה אחרת מזו וינטטטרררר,ט לעיל ה"ש 6, ואת שדנה בעניין תחילה, ראו דעת המיעוט של השופט חיים כהן בעניין יפו, פ"ד יא 1153 אביב-יפו תל מחוז הרבני האזורי, בית-הדין תית בי עציון הסתמכותו על בג"ץ 63/57 (1957), ואת הסתייגותו ופירושו של הרב א' גולדשמידט, שם, בעמ' כן ראו את דברי השופט לבנוני מוזס, פ"ד יח( 3 ) (1964). 141 מאידך גיסא, ראו בג"ץ 38/54 מוזס זוסמן בע"א 138/64 חיפה, פ"ד ח (1954), , שבו נאמר כי "בסמכותם של הרבנים לא ההוצל"פ יו"ר וייס) נ' (וייס נפסקה עם מתן הגט, אלא נתמשכה והלכה לה גם לאחר מכן. מטעם זה, כשפנתה האשה לבית-הדין מקיים את תנאי ההסכם בעניין הילד... מוסמך גם מוסמך היה אינו הרבני בקובלנה, כי בעלה לשעבר כוללת גם הנמשכת בית-הדין הרבני להיכנס בעבי הדיון בשאלה זו" (ההדגשה הוספה). הסמכות ההסכם גופו! בהפרת סמכות לדון

6 ברכיהו ליפשיץ מבחינה פורמלית רגילה, לכאורה כך הוא, וההבחנה יפה לעניינים שונים, אלא שפסק הדין גופו הוא אכן "עניין של גירושין". הלוא דומה שגם השופט זוסמן יסכים שאם נכללה בפסק דינו של בית הדין הרבני הוראה בדבר חיוב בגט, הרי שהיא נותרת על כנה כ"עניין של גירושין" ואין היא יכולה להידון בערכאה אחרת. הוא הדין בשאר קביעותיו של בית הדין. גם אין כל מניעה עיונית מלומר, שלא כל התביעות נבלעו ונטמעו בפסק הדין. מה שאכן "נבלע" הוא ההסכמה להתדיין בעתיד. כידוע, אין כל מניעה במשפטנו גם מלהתחייב לעשות מעשה בעתיד או לדבר שיתהווה בעתיד, כמו ערבות לחוב שייווצר בעתיד או בוררות בקשר עם זכויות עתידיות. ההסכם הוא עיקר הדברים והוא העילה הראשונה, אלא שאי-אפשר לתבוע ללא הפרה, ואין לעשות כן. ואף שגם ההפרה 11 מכונה, לעתים, "עילת התביעה", הרי מקובלים אנו שכמה משמעויות יש למונח זה. אין כל סיבה להשתמש במשמעות אחת כדי לשלול סמכות, ולא במשמעות האחרת, שהיא העיקרית, כדי להעניק סמכות. נזכיר, שפעמים רבות מציע בית הדין לצדדים, ואלה מקבלים, לסדר את הגט מיד, 12 ורק לאחר מתן הגט ידון בית הדין בשאלות הממוניות שבין בני הזוג. דרך זו ננקטת כל קשר בין הגט לבין ענייני הממון, כך שלא תהיה עוד כל עילה לנתק דווקא כדי לביטול הגט בידי הבעל אפילו לא יהיה פסק הדין לרצון לו. מבחינה זו, הרי ההכרעה 13 בענייני הממון כבר אינה דרושה לחיסול היעיל של ה"גירושין"! אכן, קודם למתן הגט היו הדברים כרוכים כראוי, אך האם רק בשל כך הם ראויים להמשיך ולהיחשב 14 "כרוכים"? ומהו משך הזמן שיעבור בין מתן הגט לבין הפרת הסכם הגירושין שבו פס' 110, בה"ש 142, פס' 277 (מהדורה רביעית, 1973); הדין האזרחי סדרי יואל זוסמן בע"מ חקלאית מרכזית למשקי עמק חפר והשומרון שיתופית אגודה קירור ע"א 728/79 זייד, פ"ד לד( 4 ) (1980) , אלחפיז פורר, לעיל ה"ש 6. השוו מנשה קליין ושמעון יעקבי "מתן גט והסדרי ממון ראו, לדוגמה, עניין כב 157 (התשס"ב). תחומין מה קודם?" לאחרונה ניתנו בבתי הדין הרבניים כמה פסקי דין שביטלו את הגיטין שניתנו על יסוד הסכמי פלוני, פדאור 08(5) 13 פלונית גירושין שהופרו בידי הנשים, ראו: ערעור (גדול) פלונית, פדאור 06(23) 812 (2006); תיק (אזורי פלוני (2008); תיק (אזורי ת"א) פלוני פלונית, פדאור 05(34) 707 (2005); ערעור (גדול) פלוני ת"א) פלונית, פדאור 06(22) 44 (2006). כך בוודאי הופך הסכם הגירושין להיות ל"עניין של גירושין"! רניחובסקי, לעיל ה"ש 6. צ'רניחובסקי ראו עניין הדין הגדול בירושלים, תק-על 04(3) 1789 (2004), נכרכה סוגיית בית שרעבי בבג"ץ 6378/04 החזקת הילדים בתביעת הגירושין. בית המשפט העליון העיר, ש"העובדה שבית הדין פיצל את הדיון ודן תחילה בעניין הגירושין, אינה פוגעת בסמכותו להמשיך ולדון בהחזקת הילדים, גם לאחר מתן ההחלטה בעניין הגירושין ואף אם בינתיים הצדדים התגרשו". אם כן נראה, שההחלטה בעניין הגירושין (בהסכמה או בחיוב) וביצועם היא בגדר "פסק דין חלקי" אף שגם במקרה זה "עניין

7 גן התעתועים של "ענייני נישואין וגירושין" עדיין נראה אותם כאילו הם כרוכים? הרי אין לתת בכך מידה, ובאמת, כאמור לעיל, 15 לעולם הדברים כרוכים. אכן, השופט חשין ממשיך ומתמודד גם עם האפשרות לכרוך עניינים שאינם מטיבם ומטבעם של הדברים, כריכה הנעשית במפורש ובכנות בידי הצדדים, שכידוע היא כרוכה בכריכה. הדברים נאמרו בהתפלמסות עם פסק-דין אחר, שבו קבעה השופטת בן-פורת כי לאחר שכבר יש פסק-דין המחייב את הבעל לגרש את אשתו, אחד בלבד צד הכריכה בידי אין בכוחה להקים סמכות לדון בענייני הרכוש בבית הדין הרבני... האפשרות היחידה להעניק לבית-דין רבני סמכות לדון בענייני הרכוש הצדדים ששני של בני-הזוג בשלב שלאחר פסק הדין לגירושין היא, 16 לכך. יסכימו השופט חשין מבחין בין הדברים: ניתן היה לכורכו מלכתחילה בתביעת שלא בענייננו המדובר הוא בנושא הגירושין, והרי הסכם השיפוי עניינו, על פי עצם טיבו, בחילוקי דעות שלעתיד. משל למה הדבר דומה, לבעלי דין המתפשרים ביניהם בבית-משפט השלום, והמסכימים כי חילוקי דעות שיתגלעו ביניהם בעתיד יוכרעו על-ידי אותו בית-משפט, על אף שהסמכות לדון בחילוקי הדעות היא בידי בית-המשפט המחוזי. ומה הסכמתם של אלה השניים הגירושין תם ונשלם", ולא עוד אלא שבית הדין מודיע לצדדים שהגט אינו תלוי כלל בשלב השני ובתוצאותיו (אך ראו בהערה הקודמת). אין אפוא מקום להבחין בין הדברים. וינטר, לעיל ה"ש 6, בעמ' 1469: "כאשר בני ראו, לדוגמה בעלמא, את דברי השופט זילברג בעניין זוג מתגרשים זה מזה, הפירוד הוא, כמובן, לא לזמן אלא לתמיד; זו היא מהותה של כל תביעת גירושין. נמצא כי גם התביעה לשינוי הצו שניתן להחזקת הילד או למזונותיו אף אם שם 'חדשה' בתביעת הגירושין אשר בה ניתן הצו המקורי, וחלה כרוכה ייקרא עליה היא מכל בחינה שהיא עליה, פשוטה כמשמעה, הוראת סעיף 3 הנ"ל". אביב, פ"ד מב( 1 ) (1987); , בג"ץ בתל-אביב האזורי הדין הרבני בית איזמן בג"ץ 402/87 לוי, לעיל ה"ש 1, ישראל, מב( 1 ) (1988); 732 כפי שצוטט בפרשת מדינת שוקרי 426/87 בעמ' 607. אם בית הדין הדתי ובית המשפט האזרחי הם בעלי סמכות מקבילה לדון ב"הסכם ממון'" (ראו להלן), ולכן הסכמה להתדיין באחד מהם תקפה כהסכמה הקובעת סמכות מקומית, אזי, אכן, עצם הרעיון שההסכמה תקנה סמכות לבית הדין צריך עיון, ולשיטתו של בית המשפט דווקא. הלא הוא סבור שזכויות הקמות לפי חזקת השיתוף או לפי חוק יחסי ממון, או הסכם הנעשה לפיו, משתייכות לדיני החוזים ולדיני הקניין ושעל כן אין לבית הדין הסמכות לדון בהם. לשון אחר, אין הם ענייני נישואין או גירושין וגם אין הם נמנים עם "ענייני המעמד האישי", שרק בהם מוסמך בית הדין הרבני לדון אם ניתנה לכך הסכמת הצדדים

8 ברכיהו ליפשיץ לא תועיל, כן לא תועיל הסכמתם של בני-זוג כי סכסוכי-ממון שיתגלעו 17 ביניהם בעתיד ידון ויכריע בהם בית הדין הרבני. כאמור לעיל, אין כל מניעה עקרונית מלכרוך מלכתחילה את התביעות העלולות להיווצר בעתיד בשל הפרת הסכם הגירושין. גם המשל אינו דומה כלל וכלל לנמשל, ואין הוא יכול לסייע להכריע בו כלל ועיקר. אכן, בית-משפט אזרחי אינו יכול לרכוש 18 סמכות עניינית מכוחה של הסכמתם המשותפת של הצדדים, אבל בית הדין הרבני אינו כן; הלוא מכוחה של הלכת הכריכה החד-צדדית, ובוודאי מכוחה של כריכה (אפילו היא "חד-צדדית") המוסכמת על שני הצדדים, רוכש לו בית הדין הרבני סמכות בעניינים שללא הכריכה הם מצויים בסמכותה הייחודית של ערכאה אחרת! יכולת ספיחה זו, המבדילה אותו מן הערכאות האחרות, תעמוד לו בעת שבני הזוג יסכימו בהסכם גירושין שהם יידונו לפניו גם בסוגיה שיהיה טעם לדון בה רק בעתיד. ואמנם, לוי, שאף ש"כלל הסמכות סימה בפסק-דין מאוחר יותר נפסק, תוך הפניה לפרשת הנמשכת חל על תביעה לשינוי או לתיקון הסכם גירושין שאושר כפסק-דין, אך אין הוא חל על תביעה לפרשנות ההסכם או לאכיפתו... אין בכך כדי למנוע מצדדים להסכם פשרה להסכים במפורש כי אותה ערכאה שאישרה את ההסכם תהיה בעלת הסמכות לדון גם בכל המחלוקות העתידיות בנושאים הנזכרים בו. כך אירע בבג"ץ 566/81 לוי). בכוחה של עמרני נ' בית הדין הגדול... אך ראו בג"ץ 6103/93 הנ"ל (=פרשת הסכמת הצדדים אף להקנות סמכות לערכאה שונה מזו שהייתה מוסמכת לדון על פי 19 כלל ההמשכיות". ורבר לוי, ולא בית המשפט שדן בפרשת כאמור, אפילו צדק בית המשפט בפרשת לעניין הקניית סמכות עניינית לבית-משפט שאין בידיו סמכות כזו לאחר שאישר הסכם פשרה הרי שלא צדק בעניין כוחו של בית הדין הרבני לרכוש סמכות כזו לפי נאמרו דברים בענייננו: אמיר הסכמתם של הצדדים. גם בפרשת הפרה מאוחרת בעניין רכושי של הסכם גירושין לאחר גירושי הצדדים אינה ניתנת לכריכה בדיעבד בהסכם הגירושין ובפסק הגירושין שנתגבשו בעבר. משלב הגירושין ואילך, תביעות הקשורות בהפרות הסכם גירושין יוצאות מגדרם של ענייני המעמד האישי, ולכן בית הדין הרבני משולל סמכות לדון בהן, והסמכות לגביהן נתונה לערכאה 20 האזרחית. לוי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 604. פרשת אמיר, לעיל ה"ש 2. בית-המשפט דן בכך בהרחבה בפרשת ורבר, פ"ד נב( 5 ) (1998) , ורבר בג"ץ 5385/95 אמיר, לעיל ה"ש 2, בפס' 8. פרשת

9 גן התעתועים של "ענייני נישואין וגירושין" כפי שנאמר לעיל, אפילו נסכים שהפרתו של הסכם גירושין נתונה, כשלעצמה, לשיפוטה של ערכאה אזרחית, אין בכך כדי לשלול את סמכותו של בית הדין הרבני שנוסדה על יסוד של כריכה מפורשת ומוסכמת, שנעשתה בזמן הגירושין. ואף שייתכן שהתביעה אינה עוד מענייני המעמד האישי לאחר הגירושין, הרי שאפשר לכרוך במפורש בתביעת גירושין גם עניינים שאינם מענייני המעמד האישי. אך בדיונו בבעיה הבאה תחת הכותרת: "סמכות בית דין מכוח הסכמת הצדדים", בית המשפט אינו מזכיר 21 כלל את עניין הכריכה. בית המשפט עסק בס' 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, המכיר בהסכמת הצדדים כמקור לסמכות בית הדין בענייני המעמד האישי של יהודים על פי ס' 51 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922, חא"י ג 2738 או לפי פקודת הירושה, 1923, חא"י ב 1353 אך עניינים אלה אינם באים אגב פלוני, פדאור (21)07 613,(2007) פלונית גירושין ובדרך של כריכה. תיק (אזורי י-ם) אמיר. דן בית הדין הרבני האזורי בירושלים בסמכותו לאור פסיקת בית המשפט העליון בפרשת באותה פרשה, נקבע בהסכם הגירושין שעל הבעל להמשיך ולשלם את תשלומי המשכנתא. בשלב מסוים לאחר הגירושין הוא הפסיק לעשות כן, והאישה ביקשה שבית הדין יורה לו לשלם את התשלומים הללו ישירות לידיה כדי שהיא תוכל להעבירם לבנק. בית הדין קבע, שזו "פסיקתא טכנית", כי היעדרה של הוראה כזו בפסק הדין, הוא השמטה גרידא הניתנת לתיקון בידי הערכאה שנתנה את ההחלטה לפי אומד דעתם של הצדדים. עוד הוסיף בית הדין וקבע, כי גם אם היה זה שינוי מהותי, הרי שהוא נתון לסמכותו, שכן השינוי הוא בגדר "שינוי נסיבות" שבו רשאי בית הדין לדון בגלל הסמכות הנמשכת שיש לו. כך פסק גם בית הדין הרבני הגדול ערעור (גדול) אמיר. בית הדין פלוני, פדאור 08(16) 548 (2008), בצטטו את פסק הדין שניתן בפרשת פלונית הגדול הוסיף וקבע, כי הואיל והדיונים "עסקו בראש ובראשונה בעניינים הקשורים בטובת הילדים [ובכך מוסמך בית-הדין לעסוק גם לאחר זמן, ב.ל]... בנסיבות העניין דנן סוגיות אלה שלובות במידה מסויימת בסוגיה רכושית, אך הדיון בסוגיה הרכושית היה טפל לסוגיות העיקריות. הדין הוא לויץ, פ"ד כב( 2 ) (1968). 944 לויץ כי 'הטפל הולך אחר העיקר'". לעניין זה ראו גם ע"א 336/68 באותה פרשה הייתה הפלוגתה האמיתית אם נעשה ההסכם הנוסף המחייב את בני הזוג. השופט זוסמן סבר, שאלמלא נזכרה התוספת (=ההסכם הנוסף) במה שהוגש לבית הדין הרבני, הייתה הסמכות נתונה לבית המשפט המחוזי, הואיל וענייני הרכוש המשותף אינם כרוכים מטבעם ומטיבם בעניין הגירושין (והשוו עם האמור לעיל). לשיטתו, פשיטא שכך הוא הדין באשר להסכם שנעשה בין בני הזוג לאחר מתן הגט, "שכן העילה נולדה לאחר מתן הגט" (שם, בעמ' 952). דומה שהשופט קיסטר סבר שם אחרת. לדבריו, "אם ברצון המערערת לקבל תיקון לפסק-דין זה של בית-הדין הרבני ולהכליל את תנאי התוספת להסכם כחלק מהסדר הגירושין עליה להפנות בקשתה לבית-הדין הרבני, הן משום שהוא היה הטריבונל שדן בעניין והן משום שזהו 'עניין הכרוך בתביעת הגירושין' כאמור בחוק... וכל עוד לא שונה פסק-הדין הרבני הנ"ל יחייב פסק-דין זה את הצדדים, אלא אם כן הגיעו הצדדים להסכם אחר אחרי מתן פסק-הדין" (שם, בעמ' 949)

10 ע' ד( א( ברכיהו ליפשיץ 3. חוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג בפסקה קצרה דן השופט חשין ביחס שבין חוק יחסי ממון לבין הסוגיה שלנו, ואלה דבריו כולם: ושמא נאמר רווח והצלה יעמדו לו לאיש מחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל"ג- 1973? הנה כי כן, הוראת סעיף ( 2 לחוק יחסי ממון בין בני זוג קובעת כי "הסכם בין בני זוג שאושר בפסק דין גירושין על ידי בית דין, דינו כדין הסכם-ממון שאושר לפי סעיף זה"; ומוסיפים סעיפים 11 ו- 12 לחוק, ומעניקים סמכויות אלו ואחרות לבית-משפט או לבית-דין לעניין קיומו של הסכם-ממון. האם קנה בית-דין סמכות מקורית בהוראות אלו שבחוק יחסי ממון? לדעתנו התשובה היא בשלילה. לא נרד לפירושן של אותן הוראות שהבאנו מחוק יחסי ממון אותן הוראות והוראות אחרות זולתן ונספק עצמנו בהצביענו על הוראת סעיף ( 13 לחוק, ולפיה "חוק זה אינו בא לשנות מסמכות שיפוטם של בתי הדין הדתיים". כאומר: מה שהיה הוא שיהיה; ולעניין סמכותו של בית הדין 22 הרבני נפנה מבטנו אל חוק שיפוט בתי הדין, ואליו בלבד! יש לעיין בסוגיה זו בהרחבה, ולא לקצר בה. הוראותיו של חוק יחסי ממון מלמדות על טיבו ועל מהותו של החוק. אכן, יש לומר שהן נובעות מתפישתו של המחוקק את החוק הזה. בפשטות ובהגינות יש לומר, שחוק זה נמנה עם דיני המשפחה. הוא בא להסדיר את יחסי הממון בין בני הזוג (סעיף 1). בהצעת החוק כונה הסכם הממון שבין בני הזוג נישואין", ורק בגלל שהיו כאלה שטענו ששם זה יאה רק לעניין הנישואין "הסכם עצמם, כלומר לקידושין שונו הדברים. ודייקו: לא כל קשר ממוני בין בני הזוג נחשב כ"הסכם ממון" לעניין חוק זה, אלא הממון שביניהם (סעיף 1 לחוק). אין הכוונה לקשר יחסי רק הסכם כזה הבא להסדיר את אמיר. וראו דברי שיפמן, לעיל לוי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 604. העניין לא נזכר כלל בפרשת פרשת ה"ש 6, בעמ' 35: "יש להניח, כי אף הזכויות הנוצרות לפי חוק יחסי ממון... לא יתפרשו ככלולות בגדר 'עניני נישואין'. זכויות אלו נובעות אמנם, למעשה, ממעמד הנישואין, אך החוק רואה אותן בבלי כאילו היו חלק מהסכם מפורש שנכרת בין בני הזוג". וראו דברי הנשיא ברק בבג"ץ 1000/92 הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מח( 2 ) (1994): , "אכן, אילו ראינו בהלכת בית נ' השיתוף חלק מ'עניני הנישואין', כי אז לא היה כלל צורך בדין הכריכה, וסמכות השיפוט של בית הדין הרבני בעניינים אלו הייתה ייחודית... על-פי גישה זו לא היה בית המשפט האזרחי מוסמך כלל לדון בענייני השיתוף, שהרי סמכות השיפוט הייחודית בעניין זה מכוח היותו 'עניין' של נישואין היא בבית הדין הרבני. גישה זו אין לקבלה. בית המשפט העליון עוסק בהלכות השיתוף זה למעלה משלושים שנים. הדיון בהן הוא בגדר סמכותו של בית המשפט האזרחי, שכן אין הן בגדר ניני נישואין וגירושין'...". אך תיאור המצב, ואפילו הוא נמשך שלושים שנה ויותר, אינו הופך אותו לנכון. מהתנהלותו של בית המשפט אין להביא ראיה

11 ב( ג( גן התעתועים של "ענייני נישואין וגירושין" חד-פעמי, אלא רק לזה הקובע את המשטר הרגיל של יחסי ממון בתקופת הנישואין, או לפי עמדתה השונה של השופטת בן-פורת: "אם הוא צופה פני איזון משאבים בענייני 23 ממון לעת מוות או גירושין". כלומר, לא עצם העובדה שנוצרה עסקה בין בני הזוג היא זו שהופכת אותה לכפופה של העסקה הוא המכריע. לכן, גם הסכם ממון שנערך בין טיבה להוראות החוק, אלא אלה שעתידים להיות בני-זוג, דהיינו הסכם שנערך קודם לנישואין אבל הוא נועד לקבוע את יחסי הממון שישררו ביניהם בתקופת נישואיהם, כפוף גם הוא להוראות 24 החוק. מכאן מתחייבת גם המסקנה שהסכם ממון כזה, שיעסוק ביחסי הממון שבין בני הזוג בתוך תקופת הנישואין, ויתנה, לדוגמה, על חובת המזונות, על מעשה ידי האישה וכדומה, יהיה נתון לסמכות שיפוט מקבילה. אכן, אם הסכם מפורש כזה לא נעשה, הואיל ואין החוק דן בו, תהיה הסמכות לבית הדין או לבית המשפט לענייני משפחה, לפי הנסיבות. מן הטעם הנזכר, שהסכם ממון קובע את טיב היחסים הממוניים בתקופת הנישואין, הגירושין בין בני הזוג, כפוף לאחר גם שינויו של הסכם ממון, אף שהשינוי נעשה להוראת סעיף 1 סיפא לחוק, שעליו להיות בכתב וגם הוא חייב לקבל את אישורה של 25 הערכאה שבני הזוג יבחרו בה. אמרו מעתה, שהמונח "בני זוג" אינו מכוון למי שהם כעת בני זוג אלא לבני זוג לעתיד או לשעבר, ובלבד שההסכם מכוון את עצמו כלפי יחסי הממון שביניהם בשל התקופה שבה הם היו "בני זוג", כלומר, בתקופת הנישואין. לכן, כאמור, גם שינוי לאחר הגירושין הוא שינויו של "הסכם ממון". וכך גם הפרתו זו הפרה של "הסכם ממון", דהיינו, "הסכם נישואין". שרעבי-שייי,י פ"ד לט( 3 ) (1985) , העמדה הראשונה הובעה שרעבי שרעבי-שי ראו ע"א 169/83 שרעבי בידי פרופ' רוזן-צבי, שדבריו הובאו בפסק הדין בעניין שייי,י בעמ' 781. וראו גם ת"א (מחוזי י-ם) קנובלר, פ"מ תשנ"א (2) 309 (1990). יש להעדיף עמדה זו, שכן היא מכניסה קנובלר 298/90 תחת כנפי החוק גם את יחסי הממון שבין בני הזוג במהלך נישואיהם, שהם חשובים ומהותיים ביותר. ייתכן שהעמדה השנייה הושפעה מן ההצעה שעל דרך המחדל שמציע החוק, העוסקת אך ורק ביחסי הממון שלאחר פקיעת הנישואין. על מעמדה של הכתובה לפי חוק יחסי ממון ראו גמליאל להלן ה"ש 31. על הוצאת נכס מסוים מהשיתוף ראו פרשת שיייי הנ"ל; בג"ץ 10605/02 הרבני הגדול, פ"ד נח( 2 ) (2003). 529 זוהי אפוא מתנה של זכויות בקשר עם נכס מסוים, בית-הדין תית בי ואין היא עוסקת במכלול יחסי הממון שבין בני הזוג. כך עולה במפורש מס' ( 2 לחוק יחסי ממון, הקובע: "בהסכם ממון שנכרת לפני הנישואין או בשעת עריכתם יכול אימות רושם הנישואין לבוא במקום אישור בית המשפט או בית הדין". וראו גם ג המשפט ס' ( 3 לחוק יחסי ממון. וראו ברכיהו ליפשיץ "תוכן וקליפה בהלכת שיתוף הנכסים" 293 (התשנ"ו), לעניין שטרי שידוכין, שהם הם "הסכמי ממון" הנעשים קודם לנישואין. וראו לממשלה, המשפטי היועץ כהן מחלוקתם של השופטים גולדברג ובן-פורת בע"א 640/82 פ"ד לט( 1 ) (1985). 673 אבידור, פ"ד אבידור טוכמינץ, פ"ד לט( 1 ) (1985); 287 ע"א 486/87 טוכמינץ ע"א 419/84 מב( 3 ).(1988)

12 ברכיהו ליפשיץ יתר על כן: גם קביעת יחסי הממון שימשיכו לחול בין בני הזוג לאחר פרידתם כמזונות שלאחר הנישואין הנוהגים בשיטה שבה אין נוקטים את גישת "הפרידה הנקייה" (שלא כמו במשפט העברי שבה אין בן-זוג חב דבר לבן-זוגו לאחר הפרידה (ראו להלן), או כמו חובת הבעל המוטלת עליו לפי המשפט העברי לשאת בהוצאות קבורתה של אשתו למרות שלאחר המוות אין היא עוד "אשתו" במובן המדויק, אלא מי שהייתה אשתו גם חובות אלה יסודן בנישואין והן חלות בשל הנישואין. אחת מן התכליות החשובות שלהן מכוונת דווקא אל תקופת הנישואין, אף שמועד קיומן הוא לאחריה. הטעם לכך הוא ממש כדבריו של השופט אגרנט, הדן בקביעת יחסי הממון שבין בני זוג במהלך נישואיהם: דבר הסדרת יחסי הרכוש שיחולו בין הבעל לאשה במשך תקופת הנישואין, מן ההכרח שישפיע במישרין על היחסים האישיים שישררו ביניהם, בדרך כלל, אותו זמן; ובקביעת הסדר שכזה עשוי להיות תלוי שלום-הבית בין בני-הזוג. מפני כן, חשוב הוא לאין ערוך, כי יחסי הרכוש בין הבעל והאשה יהיו ברורים וקבועים החל מזמן הנישואין ולפיכך מוסדרים אותם היחסים, אם על-פי הסכמת בני-הזוג בקשר הנישואין גופו ואם בהעדר הסכמה כזאת מכוח חוק הנישואין 26 שלהם. וכך, כדי שלא תחשוש האישה שלא יימצא מיד מי שיישא בהוצאות קבורתה, וגופתה תהא מושלכת לכלבים, הטילו על הבעל לשאת בהוצאות אלה; וכדי שלא יחשוש בן-זוג שיהיה נטוש ובלי כוחות לאחר שנים של השקעה בבן-זוגו ובמשפחה שבנו יחדיו, הטילו תשלום של כתובה ושל פיצוי, או מזונות שלאחר גירושין; וכדי שלא יחשוש אדם שבן-זוגו נישא לו בשל כספו שצבר ושיצבור, וייתן עיניו באחר ויביא לו נדוניה נאה, התקינו את חוק יחסי הממון ואת האפשרות לערוך הסכם ממון. כל החששות האלה עלולים להשפיע על יחסיהם של בני הזוג במהלך נישואיהם. לכן, גם לאלה חשוב לאין ערוך שהם יהיו מוסדרים כראוי החל מזמן הנישואין, כאמור בדבריו של השופט אגרנט. חוק יחסי ממון בין בני זוג הוא, אם כן, חלק מ"חוק הנישואין" שלהם. כך נהוג בכל העולם מאז ומעולם, וכך צריך להיות גם בישראל. כיצד קרה הדבר, שבמדינת ישראל ענייני הרכוש שבין בני-זוג אינם נמנים עם 27 ענייני הנישואין? כפי שתיארתי במקום אחר, שאלה זו התעוררה תמיד בקשר עם שאלת הסמכות לדון בעניינים אלה: האם היא נתונה לבית המשפט האזרחי או לבית הדין הדתי? כך קבע השופט לנדוי בהכריעו בדבר הסמכות לדון בהסכם שידוכין, סידיס, לעיל ה"ש 8, בעמ' פרשת ליפשיץ, לעיל ה"ש

13 גן התעתועים של "ענייני נישואין וגירושין" כלומר: הסכם שתכליתו הייתה לקבוע את יחסי הממון שישררו בין בני הזוג במהלך נישואיהם: שהכלה קיבלה על עצמה חיוב יסוד החיוב נשאר בשטר השידוכין, בתור 28 מרצונה הטוב, מבלי שדיני הנישואין חייבוה לכך. יתר על כן: כל חידושה של חזקת השיתוף שבין בני-זוג, שבאה מבית מדרשו של בית המשפט העליון, מבוסס על היות השיתוף נעוץ בדיני חוזים, וכדברי השופט ברק: על-פי פסיקתו של בית-משפט זה, שיתוף הנכסים בין בני-הזוג אינו נובע מהסכם מקשר הנישואין, ועל-כן אינו "עניין של נישואין", אלא נובע 29 מכללא בין בני-הזוג, והוא חלק ממשפטנו החילוני. סיכומו של פרופ' אריאל רוזן-צבי המנוח מתאר היטב את הדברים: היצירה השיפוטית הטהורה של הלכת השיתוף, שצידוקה המשפטי רופף, יוצרת משטר רכושי שלם... זוהי שותפות sui generis המורכבת מערב רב של מקורות משפטיים, כשהורתה ולידתה, לכאורה (!), בחיק דיני החוזים וגילגולה בדיני הקניין ובדינים אחרים תוך שימוש באנלוגיות לא מעטות לדיני השותפות. למעשה היא נעדרת בסיס עיוני של ממש... בית המשפט שם עצמו אפוטרופוס לכוונת הצדדים והוא 30 מטלטל כוונה זו לכיוונים שונים. אלא שכל הטיעון הזה הוא אחיזת עיניים: וכי מה אכפת לנו שיצירתו של ההסדר נעוצה בדיני החוזים או בדיני הקניין והשותפות? וכי בשל כך בלבד מפסיק העניין להיות של נישואין"? והלוא חוזה הוא כלי ומכשיר טכני בלבד להשגתן של מטרות "עניין רבות ושונות. וכי בשל כך שמניה נרכשת על-פי הסכם לא ידון בעניינה אלא בית סידיס, לעיל ה"ש 8, בעמ' 1226 (ההדגשה הוספה). פרשת אזוגי, פ"ד לג( 3 ) (1979) 27 1, (ההדגשה הוספה), וכהנה הרבה. אזוגי ע"א 2/ (התשמ"ב). ראו גם דבריו של השופט צבי טל ממון בין בני זוג יחסי אריאל רוזן-צבי יעקובי, פ"ד מט( 3 ) 529, בפס' 2 לפסק-דינו, עמ' 578 ואילך (1995). ראו יעקובי בע"א 2084/91 לד משפטים גם שחר ליפשיץ "על נכסי עבר, על נכסי עתיד ועל הפילוסופיה של חזקת השיתוף" דיני 627 (התשס"ה). בהרחבה על הגדרה "מיוחדת" של "כוונת הצדדים" ראו דברי אריאל רוזן-צבי בישראל בין קודש לחול 391 (התש"ן). על קיצוץ גם בסמכותו הנמשכת של בית הדין ראו המשפחה דבריו שם, בעמ' , בעניין פסיקת בית המשפט שהסדר בין ההורים בדבר מזונותיהם של הילדים אינו מחייב את הילדים עצמם: "הטכניקה הפרוצדוראלית שירתה את התכלית הבסיסית הכפולה: א) שליטת בית-המשפט על הסדרים בין בני זוג בכל עניין הנוגע לקטינים. ב) צמצום סמכותם הנמשכת של בתי-הדין הרבניים ופתיחת שערי בית-המשפט המחוזי. משהושגה המטרה, ניתן היה להגמיש את המבחן ולהשליט את המהות על הסוגיה"

14 ה( א( ברכיהו ליפשיץ המשפט המוסמך לדון ב"ענייני חברות"? וכי בשל כך שמקרקעין נרכשו בהסכם לא יעסוק בשאלת הבעלות בהם אלא בית המשפט שהוסמך לכך? וכך הוא גם בענייננו: אפילו נקבעים יחסי הממון בהסכם, לא תדון בכך אלא הערכאה המוסמכת לדון ב"ענייני הנישואין והגירושין" של בני הזוג. ועוד: הלוא הקידושין עצמם יסודם בהסכם, וכי גם הם לא יהיו עוד "עניין של נישואין"? ומה על הכתובה? הלוא גם היא 31 נוצרת בהסכם ובהסכמת האיש והאישה? כפי שכבר נטען, סופו של ההליך מוכיח על תחילתו: בכמה וכמה פסקי-דין שלו הודיע בית-המשפט שאפשר כבר להתעלם מן ה"פיגום", שאיפשר מלכתחילה את הוצאת עניינים אלה מסמכותו של בית הדין הרבני ולהעבירם אל בתי המשפט, ולראות בכך דין מדיני המשפחה. אבל הואיל ואין רניחובסקי, לעיל ה"ש 6, נקבע שהכתובה היא "ענין של נישואין". השופט זילברג הוסיף צ'רניחובסקי בעניין שם, כי "תביעת תשלום פיצויים לאשה נוסף על כתובתה היא, לדעתי, הן ענין של גירושין והן ענין של נישואין במובן סעיף 1 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים" (וראו דבריו שהובאו לעיל, בסוף ה"ש 6). הדין הרבני האזורי בירושלים, פ"ד נד( 3 ) (2000), , נטה הנשיא בית לוי בבג"ץ 2621/00 ברק לעמדה שהכתובה היא עניין של נישואין, אך הותיר את הדבר בצריך עיון. לאחרונה (בע"מ פלוני, תק-על 07(3) 2883 (2007)) עשתה כך גם השופטת נאור. לעומת זאת, פלונית 9700/02 השופטת ארבל קבעה (בפס' 19 לפסק הדין) ש, "הדין העברי רואה את הכתובה לא רק חיוב ממוני אלא כדין מדיני האישות, בעל זיקה לנישואין עצמם, עד אשר נקבע שאסור לקיים את הנישואין ללא כתובה. יתכן שמסיבה זו רואים את הכתובה כ'ענייני נישואין' במובן סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים... (להלן: חשבד"ר) מאחר שהחוק מחיל את הדין העברי על נישואין בין יהודים, ודין זה מחייב את הבעל ליטול על עצמו את חיובי הכתובה כחוב מכוח הדין סעיף 2 לחשבד"ר אשר מפנה לדין העברי. כאמור, ס' )(4) 104 לחוק הירושה, התשכ"ה- 1965, ס"ח 63 (להלן: חוק הירושה), קובע במפורש שהכתובה הינה 'עילה הנובעת מקשר האישות'". אפילו נכונים דברים אלה, הם יכולים לחול רק על עיקר הכתובה ולא על תוספת הכתובה, הניתנת מרצונו החופשי של הבעל, וגם לא על כל החיובים הממוניים האחרים שאפשר להתנות עליהם, והם הרוב המכריע של חיובי הכתובה או "תנאי בית-דין". בין כך ובין כך, הספק אשר הוטל בדבר מעמדה של הכתובה כ"עניין של נישואין", ועמדתה של השופטת ארבל, הרואה את הכתובה כ"דין מדיני האישות", ורק משום כך היא "עניין של נישואין", מלמדים עד כמה קרוב הדבר להכריע שהכתובה, שהיא, למעשה, הסכם יחסי ממון בין בני זוג, קרובה להילקח תחת סמכותו של בית המשפט האזרחי. ההיגיון, כביכול, שקבע כך לגבי הסכם ממון "רגיל" אינו יכול להיעצר לפני פלונית, פלוני הכתובה. וראו גם להלן ה"ש 37. ראו גם את הדיון בערעור (גדול) פדאור 07(32) 89 (2007). בעניין סמכותו של בית הדין לדון בתביעות למזונות ולמדור מן העיזבון גם שלא בהסכמת הצדדים, לאור ס' ( 155 לחוק הירושה, המשמר את סמכותו של בית הדין הקבועה בס' 4 לחוק השיפוט הרבני. נדונו שם הן הסמכות לדון והן הסמכות להחלת הדין הדתי. הנ"ל, שאומצה בידי לוי בדיון זה חזר בו דיין המיעוט, הרב דיכובסקי, מן העמדה שהביע בפרשת בית המשפט, שלפיה בית הדין הרבני אינו מוסמך לדון במחלוקת שבין בן זוג לבין צד שלישי, ומעתה דעתו היא שהסמכות היא לבית הדין לעשות כן

15 גן התעתועים של "ענייני נישואין וגירושין" מהרהרים ומערערים עוד על הבניין הבנוי, נותרים עניינים אלה בסמכותו של בית 32 המשפט האזרחי. בית המשפט עסק בכך בכמה פרשיות, שבהן עלתה השאלה אם חזקת השיתוף באה בגדר המונח "תביעות בקשר עם נישואין וגירושין" שבחוק הפרוצדורה של בתי הדין המוסלמים העותמני, בעניין אחד פסק השופט יצחק כהן: את הביטוי "תביעות בקשר עם נישואין וגירושין" שבאותו סעיף יש לפרש באותו האופן... היינו שביטוי זה כולל בתוכו תביעות בעלות אופי קנייני או כספי אך ורק אם תביעות אלה מקורן במעמד הנישואין או מבוססות על הגירושין. במקרה שלפנינו תביעתה של המשיבה אינה נובעת מקשר הנישואין... אלא מבוססת על ההלכה בדבר שיתוף בנכסים בין בני זוג, כפי שיצאה מבית משפט זה. הלכת השיתוף בנכסים מושתתת על קיום הסכם מכללא בין שני אנשים החיים בצוותא, והנובע מאיחוד משאבים ביניהם. העובדה שבין אותם שני אנשים היה קיים 33 קשר נישואין אינה אלא חלק ממכלול המרכיבים והראיות על קיומו... ראו ליפשיץ, לעיל ה"ש 24; שחר ליפשיץ "על נכסי עבר, על נכסי עתיד ועל הפילוסופיה של חזקת לד 627 (התשס"ה). מאז כתב בית המשפט "כי המחוקק לא הסמיך אותנו לבצע משפטים השיתוף" אפטה, פ"ד כה( 1 ) , אפטה חלוקת נכסים לפי מה שבראה לנו צודק" (ע"א 595/69 (1971)), לא נחקק כל חוק המאפשר לבית המשפט לעשות צדק עם הצדדים כפי שהוא הולך ועושה מכוחה של חקיקה שיפוטית. מוסטפא אבראהים ראבי, פ"ד לג( 1 ) (1970) , ראו גם ע"א 65/89 ראבי ע"א 77/77 מטוע, פ"ד מד( 4 ) (1990). 197 נשוב ונציין את שציינו בעבר (ליפשיץ, לעיל ה"ש 24), שחיובי נ' סידיס, לעיל ה"ש 8. הממון שבין בעל לאשתו הם חיובים רצוניים, בניגוד לנאמר ולמובא בעניין "תנאי בית-דין" תוקנו למקרה שלא הייתה הסכמה בין הצדדים, ורובם ניתנים להתנאה (מלבד הזכות לפדיון ועיקר כתובה). גם חוק יחסי ממון קובע, מתוך היענות לעמדת המשפט העברי, שאם "לא עשו בני הזוג הסכם ממון, ואם עשו במידה שההסכם אינו קובע אחרת, יראום כמסכימים להסדר איזון המשאבים לפי פרק זה, ויראו הסדר זה כמוסכם בהסכם ממון בעל תוקף שנתמלאו בו הוראות סעיף 2". מבחינה זו, אין כל הבדל בין חובת המזונות לפי הדין האישי לבין הסכם הנערך סידיס, בין בני הזוג בדבר פטור ממזונות, היקף החובה, וכדומה. ראו גם דברי בית המשפט בפרשת לעיל ה"ש 8, בעמ' 1133 לעניין המשפט הצרפתי; "...בהסדר יחסי הרכוש בין בני הזוג, בחלקו מכוח חוק הנישואין ובחלקו מכוח הסכמתם הם...". "חלקם של בני הזוג הוא, שהם מצהירים על 29 משפחה דיני הסכמתם לתחולת החוק, ו"רק" אז הוא חל עליהם. כך תיאר גם בן ציון שרשבסקי (מהדורה רביעית, התשנ"ג), את המצב על-פי המשפט העברי: "חובות הבעל כלפי האשה מקורם בדין, ועם הנישואין הוא מקבל אותם עליו". אלא שניסוח זה אינו מדוקדק לחלוטין. החיובים הללו נזכרים בהלכה, והם כברירת מחדל וחלים על מי שאינו מתנה עליהם. הנישאים בלא להתנות במפורש אמנם נחשבים כמי שקיבלו אותם על עצמם

16 א( ברכיהו ליפשיץ לאור האמור לעיל, קשה מאוד לקבל טיעון זה ולהכחיש את המוכחש גם ניסיונו של בית המשפט לעשות שימוש בטיעון זה בעת שהחיל את חזקת השיתוף גם על הידועים 34 בציבור אינו עולה יפה: הידועים בציבור הם "המשפחה האזרחית" התחליפית לנישואין הדתיים, שבית המשפט עשה הרבה כדי להשוותה לצרתה. בין כך ובין כך, "בני הזוג" הנזכרים בחוק יחסי ממון בין בני זוג הם בני זוג הנשואים זה לזו על-פי דינם האישי. זאת אנו למדים מהוראת סעיף ( 2 לחוק, המגדירה את בית הדין הדתי כ"בית-הדין שלו סמכות השיפוט בענייני נישואין וגירושין", ומהוראת סעיף 5 הקובעת את הזכות לאיזון משאבים ב"פקיעת הנישואין עקב גירושין או עקב מותו של בן זוג". 35 כאן אי-אפשר כלל לפרש את המונח "בן זוג" שלא בהקשר של נישואין. לכן, אין לקבל את הטיעון הבא, שנשמע מפיו של השופט חשין: הסכם שיפוי בתורת שכזה וענייננו הוא בהסכם שיפוי מסווג עצמו כחוזה מסוג מיוחד ונמנה הוא עם משפחת החוזים שמשפט החוזים הכללי שולט בו. ההסכם הוא חוזה ככל החוזים, והפרתו היא הפרת חוזה, קב ונקי. וכלשונו של השופט ברק בד"נ 4/82; קוט נ' ד' קוט (קטין) באמצעות אמו עטי אקנין ואח': זכותו של בעל לשיפוי מאשתו וחובתה של זו לשפותו נובעות מהיחסים החוזיים שביניהם. אין זו חובה הקשורה בדיני מזונות. זו חובה חוזית, אותה נטלה האשה על עצמה, והרי היא מחייבת את האישה ככל 36 חובה חוזית אחרת. כי אפילו יסודו של הסכם כזה בדיני החוזים, אין הוא ככל חוזה אחר. הרי גם אם ייכרת החוזה בהצעה ובקיבול, כנדרש לפי חוק החוזים הכללי, ואפילו יבואו ההסכמות שלפיו במסמך בכתב חתום לתפארה בידי הצדדים, רשאים בני הזוג לחזור בהם ממנו כל עוד 37 לא אושר כדין כמצוות חוק יחסי ממון בין בני זוג. אין הוא "הסכם פרטי" לכל דבר פרידמן, פ"ד לח( 1 ) (1984). 443 שחר ראו ע"א 52/80 כפי שנעשה, לדוגמה, לעניין חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג- 1963, ס"ח 156. ראו כהן לבנון, פ"ד נז( 5 ) (2003). 309 ראו גם ע"א 640/82 מס שבח מקרקעין מנהל ע"א 2622/01 לפיצוי קרן קרנית לינדורן לממשלה, פ"ד לט( 1 ) (1985); 673 ע"א 2000/97 המשפטי היועץ זמר, פ"ד המשפטי לממשלה היועץ תאונות דרכים, פ"ד נה( 1 ) (1998); 12 רע"א 6854/00 נפגעי נז( 5 ) (2000), 491 בדברי הנשיא ברק, המעיין באפשרות להחיל אפילו את חוק יחסי ממון גם על הידועים בציבור! לוי, לעיל ה"ש 1, בעמ' פרשת בראור, פ"ד לה( 4 ) (1981) , הכתובה ותנאיה עונים בראור ראו, לדוגמה, ע"א 51/81 באופן ברור על ההגדרה של "הסדר ממון" מן הבחינה העניינית. אך ס' 17 לחוק יחסי ממון קובע:

17 א( א( ג( גן התעתועים של "ענייני נישואין וגירושין" ועניין. הציבור, באמצעות בית המשפט (או בית הדין הדתי) מבקש לעיין בדרך יצירתו ובתוכנו, ולאשרו רק לאחר בחינתו (סעיף 2 לחוק). זהו חוזה שהוא מענייני נישואין וגירושין. יודגש, שלפי הלכת השיתוף, שלפיה השיתוף נוצר בעת הנישואין ואין הוא נדחה, כפי שהוא לפי החוק, הרי שאולי העניין הוא "עניין של נישואין" בלבד. אך אין להבחנה זו כל חשיבות של ממש. כך מתפרשת לה בפשטות הגדרתו של החוק, כאשר הוא קובע את הצורך באישור ההסכם בידי ערכאה שיפוטית, הוא אומר: ). 2 הסכם ממון טעון אישור בית המשפט המחוזי (להלן בית נישואין בענייני המשפט) או בית הדין הדתי שלו סמכות השיפוט של בני הזוג... וגירושין מן הבחינה העניינית, הסמכות הראשונה היא של בית הדין הדתי בשל היותו המוסמך מכוח החוק לדון בענייני נישואין וגירושין, אלא שהמחוקק העניק לבית המשפט האזרחי סמכות מקבילה לעסוק גם הוא בכך, אם ירצו הצדדים או אחד מהם שקדם ותבע. הדבר דומה לענייני הסמכות המקבילה בענייני מזונות, ובמידה מסוימת לסמכות המקבילה שלפי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, ולפי סעיף 155 לחוק הירושה, שבהם נדרשת הסכמת הצדדים להענקת הסמכות. אם הסכם פרטי לפנינו, אין מקום לצרף את בית הדין הדתי להוראות החוק. ( לחוק יחסי ממון, שהוא "אינו בא לשנות 13 לכן מובן הדבר מדוע ציין סעיף מסמכות שיפוטם של בתי הדין הדתיים" מה קודם לכן הם הוסמכו לדון ב"ענייני נישואין וגירושין", כך גם עכשיו. אכן, מה שהיה הוא שיהיה. "אין בחוק זה כדי לגרוע מזכויות לפי חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט- 1959, או מזכויות האשה לפי כתובתה...". הצעת החוק ציינה במפורש שכתובה אינה בגדר הסדר ממון, הטעון כתב ואישור בית-דין או בית-משפט. אכן, חלק מזכויות האישה לפי כתובתה (במובן הרחב) הוא תנאי בית-דין (תקנות) שאינם נזכרים בכתובה הנוהגת, "הבבלית", הנכתבת והנמסרת לאישה, לכן הם אינם בכתב וצריכים חריגה מן החוק. ולפי ס' ( 1 לחוק, "בהסכם ממון שנכרת לפני הנישואין או בשעת עריכתם יכול אימות רושם הנישואין לבוא במקום אישור בית המשפט או בית כהן, לעיל ה"ש 24. הדין". הואיל וזהו מעמדה של הכתובה, די באישור רושם הנישואין. וראו עניין לכאורה, זכויות הבעל, שאינן מעוגנות במסמך כתוב, אינן מוגנות באופן זה, ולכן הן אינן תקפות ממון בין בני זוג, לעיל יחסי (וממילא אין תוקף גם לזכויות האישה שתוקנו כנגדן), וראו רוזן-צבי ה"ש 30, בעמ' יצוין, כי העובדה ששטר הכתובה כולל (לרוב) רק את התחייבויות הבעל, וכי לפי ההלכה ההתחייבות היא לעולם חד-צדדית, אינה שוללת את היותה חוזה דו-צדדי במשקפיו של המשפט הישראלי הואיל והסכמתה של האישה ניתנה לעסקה. 123

18 ג( ג( ד( ב( ג( ג( א( א( ברכיהו ליפשיץ חוק יחסי ממון מקפיד מאוד לציין תמיד את שתי הערכאות האזרחית והדתית כאחת בכל אחד מסעיפיו הרלוונטיים. שני סעיפים בלבד מיוחדים רק לבית הדין, האחד הוא סעיף ), 2 שנזכר כבר לעיל: וכן סעיף 13 הסכם בין בני זוג שאושר בפסק דין גירושין על ידי בית הדין, דינו כדין הסכם ממון שאושר לפי סעיף זה. ( לחוק: בעניין שחוק זה דן בו ינהג גם בית-דין דתי לפי הוראות חוק זה, זולת אם הסכימו בעלי הדין לפני בית הדין להתדיין לפי הדין הדתי. בסיפא, דומה אפוא הדיון בהסכם ממון לדיון לפי חוק הירושה, שבשניהם נדרשת 38 הסכמת הצדדים לתחולת הדין הדתי בבית הדין. אך מן הרישא אתה למד, שבכל מה שחוק זה אינו דן בו, הסכמת הצדדים אינה נדרשת, ובית הדין הדתי יוכל לנהוג לפי הדין הדתי הנוהג בו. כך גם בכל הקשור להפרתו של הסכם ממון, כי בכך אין החוק דן. לסעיפים ( 6 ו- 8 לחוק יחסי ממון נודעת חשיבות מיוחדת לבירור העניין שלפנינו. סעיף ( 6 לחוק קובע: באין הסכמה בין בני הזוג בשאלה מה מגיע מהאחד לשני או באיזו דרך יבוצע האיזון, יחליט בית המשפט או בית הדין לפי הנסיבות, ורשאי הוא לקבוע... השאלה הנזכרת בסעיף ( 6 תתעורר לרוב, ובאופן טבעי, כשמתבססת הזכאות לנכסים, והיא חלה "עם פקיעת הנישואין עקב גירושין או עקב מותו של בן זוג" (סעיף )). 5 מכיוון שדוחק גדול הוא לומר שהוראותיו של סעיף זה חלות אך ורק כאשר המחלוקת מתגלה קודם לפירוק הנישואין, הרי לנו שבית הדין הדתי מוסמך לדון באיזון המשאבים גם לאחר גירושיהם של בני הזוג. הוא הדין בסעיף 8 לחוק, הקובע: ראה בית המשפט או בית הדין נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, רשאי לקבוע פקיעת הנישואין לאחר הוא, לבקשת אחד מבני הזוג שהוגשה הוראות שונות באשר לנכסים שיאוזנו ולדרך האיזון. לפי ס' ( 155 לחוק הירושה, מוסמך בית-דין דתי, שאליו הועבר הדיון לפי הסכמה בכתב של הצדדים כאמור בס' ( 151 לחוק זה לדון לפי הדין הדתי הנוהג בו. משמע, שאין צורך בהסכמה מפורשת לעניין הדין שלפיו יפסוק בית הדין. לעומת זאת, בס' 27 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א- 1981, ס"ח 293, מוסמך בית הדין הדתי לעסוק באימוץ לפי הסכמת מי שראוי לתת הסכמה כזו, אבל אין יכולת, אפילו בהסכמה, לשנות מהוראותיו של חוק האימוץ. וראו בג"ץ הרבני הגדול ירושלים, תק-על 06(4) 5051 (2006). בית-הדין בי תית פלונית 8550/

19 ד( גן התעתועים של "ענייני נישואין וגירושין" כאמור, סעיף 2 ( קובע כי: הסכם בין בני זוג שאושר בפסק דין של גירושין על ידי בית הדין, דינו כדין הסכם ממון שאושר לפי סעיף זה. מטבעו של הסכם גירושין הוא שרבות מהוראותיו מיועדות להתבצע לאחר הגירושין, בעת שבני הזוג כבר נפרדו זה מזו. גם זה הוא הסכם ממון כמשמעו בחוק, כדרכו של החוק לראות בכל הסדר ממון כהסכם ממון בין בני הזוג. המרכיב ההסכמי, המובלט בסעיף האמור, פניו הם כלפי העתיד. גם על הסכם כזה חלות הוראות 11 ו- 12 לחוק, העוסקות ב"אמצעים לשמירת זכויות" וב"אישור לפעולה טעונה הסכמה", כניסוחן של כותרות השוליים של סעיפים אלה. האמצעים והאישורים מסורים לבית המשפט או לבית הדין. סעיפים 11 ו- 12, לפי פשוטם, חלים על הסכם ממון בין שנעשה קודם לנישואין, בין במהלכם ובין לאחריהם (על דרך של שינוי הסדר האיזון או שינוי הסכם קודם), ועל אירועים שהתרחשו בין לפני הנישואין (ולאחר עשיית הסכם ממון), בין במהלכם של הנישואין ובין לאחריהם. סמכותו של בית הדין אינה מוגבלת לדון רק באותם הסכמים שהתביעה בגינם נעשתה במהלך הנישואין בלבד ולא לאחר פקיעתם. תמיד יהיו אלה "ענייני נישואין וגירושין". הביע השופט חשין תהייה זו: לוי בפרשת נשאל ונקשה: מדוע זה לא העלה בית הדין הרבני הוא עצמו ומיוזמתו שלו את סוגיית הסמכות? וכי שאלת הסמכות לא הזדקרה לפניו מאליה? לו הועמד בית-משפט אזרחי... לפני שאלה דומה אין ספק כי כל אחד מאלה היה מעלה מעצמו את שאלת הסמכות; ובמה נשתנה 39 בית-דין רבני מבית-משפט אחר הפועל לפי חוק המדינה? אך דומה, שבאופן אינטואיטיבי סברו הכול שלבית הדין הרבני הייתה, עקרונית, הסמכות לדון בכך אלמלא הועלתה קודם לכן הטענה בבית המשפט המחוזי. כך סברה גם באת-כוח האישה, ומה לנו להלין על בית הדין? בפרשה השנייה סבר בית הדין לוי, לעיל ה"ש 1, בעמ' פרשת שם, בעמ' 600. עמרני כך סברו, באופן פשוט ובלי להעיר על כך, שלושת השופטים שישבו לדון בבג"ץ 566/81 לוי, לעיל ה"ש 1, בעמ' 611) הדין הרבני הגדול, פ"ד לז( 2 ) (1982). 1 השופט חשין (בפרשת בית ראה בו "יוצא דופן מעט", והוא "מאבחן" אותו. ייתכן, כמובן, שפתרונו של השופט חשין יפה מזה של שופטי ההרכב ההוא, ואילו היו הם רואים את דבריו, היו רואים את דבריו מדבריהם. אבל אי-אפשר להתעלם מהעובדה שכאשר הגיעה פרשה זו לידיהם הם לא עוררו את שאלת הסמכות והכירו בה במפורש, אם כי, אולי, שלא לצורך

20 ברכיהו ליפשיץ כי בית הדין הוא הערכאה שאישרה את ההסכם, והיתה התחייבות שכל הנושאים הכרוכים בהסכם ידונו אך ורק על ידי בית הדין הרבני, ולפיכך מאחר ושני הצדדים התחייבו בהסכם, וכמו כן בית הדין אישר ההסכם, לפיכך לבית הדין הסמכות לדון ולפסוק בנידון... ואין צורך שבית הדין 42 יפסוק זאת משום בורר... כך הובל הדיון לפסים של סמכות מסדר שני, והכול בגלל העלמת העין של שתי הערכאות מן המעמד המיוחד של הסכמי ממון בין בני זוג. בפסקי הדין הנזכרים של בית המשפט העליון נמצא רק דיון טכני, יבש, "משפטי", פורמלי, המבסס את עצמו על סעיפים ועל תקדימים. אין בו "פרשנות תכליתית", ואין בית המשפט מדבר על מגמה המונחת ביסוד פסיקתו. כאשר מדובר בצמצום סמכות של ערכאה רשמית אחרת, הדבר צפוי. אכן, יש האומרים שפסקי הדין הללו הם "תלויי אג'נדה" (יש האומרים שכך הוא באשר לכל פסק-דין, מי בגלוי ומי בסתר). בין הטוענים כך יש המגנים ויש המשבחים. יש הרואים בפסקי הדין הללו את המשכה של המגמה לקצץ ככל האפשר בסמכויותיו של בית הדין ב"ענייני נישואין וגירושין", וכיוון שניתנה הרשות נפגעו גם סמכויותיו של בית הדין בענייני ממון שאינם בין בני זוג. ויש שראו בכך הגנה ראויה על הנשים מפני הפלייתן לרעה בידי בתי הדין ומפני סחיטתן בידי בעליהן, ועל כן הריעו לפסיקה. המטרה קידשה את האמצעים המשפטיים שננקטו כדי להגיע אליה. מאמר זה יוצא מההנחה שכוונותיהם של הכול רצויות בעיניהם, ואין הוא בוחן אלא את פירושו של החוק, לפי התנהלותו של בית המשפט עצמו. מגמתו של מאמר זה אינה להרחיב את סמכויותיו של בית הדין הרבני, והוא מכוון רק כלפי בחינת הפירוש שניתן לחוקים השונים בידי בתי המשפט. נראה, שהצעות החוק שהוגשו לכנסת, כדי שזו תשיב לבתי הדין הרבניים את הסמכויות שניטלו מהם על ידי בג"ץ, מיותרת לפי פירושו המקורי של החוק. הדיונים בהצעות אלה, הנעשים מעל בימת הכנסת, בוועדותיה ובכלי התקשורת, הם הדרך הראויה לדיון כזה. ואילו התחרות של "משיכת החבל" של הסמכויות בבית המשפט אמיר, לעיל ה"ש 2, בפס' 5. עניין הבוררות בא לעולם עקב הפרשנות שנתן היועץ המשפטי פרשת (דאז) לבתי הדין הרבניים לאחד מסעיפי הסכם הגירושין נושא הדיון. בית הדין הרבני הגדול דחה זאת. ואף על פי כן מצא בית המשפט העליון לנכון לעסוק בשאלה זו לגופה, ולקבוע שלבתי הדין הדתיים אין סמכות לפסוק כבוררים מכוח הסכמתם של הצדדים, בין בענייני ממון שבין בני זוג ובין בענייני ממון שבין צדדים שאינם בני זוג. שאלה זו לגופה טעונה דיון במקום אחר. ייאמר עתה רק, שהסוגיה אינה יכולה להתמצות בטיעונים המשניים שהעלה בית המשפט נגד קיום בוררויות מכוח הסכמת הצדדים בערכאה רשמית. על אלה ניתן להתגבר. הדבר קשור בשורשו בתפישה של השיטה ושפיטה: עלללל בוררות את בתי המשפט שלה: האם כנותני שרות לציבור, אם לאו. ראו דפנה קפליוק.(2008) המשפט הבוררות במערכת מקום

21 א( גן התעתועים של "ענייני נישואין וגירושין" אינה ראויה, שהרי בין כה ובין כה שורת הדין מתקלקלת וניקיון הדעת נפגם וכבודם של החוק ושל השופט, של הדין ושל הדיין חסר. ב. תביעת מזונות לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג ענייני נישואין הואיל ובאו לידינו נאמר בהם עוד דבר מה, הקשור לשאלה מהו היקף סמכותו של בית הדין הרבני לדון בתביעת מזונות. העיון יתמקד בסמכות שהייתה לבתי הדין לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים. לשאלה זו הייתה חשיבות גם לאחר חקיקת חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט- 1959, שלפי סעיף ( 19 שבו "חוק זה אינו בא להוסיף על סמכויות השיפוט של בתי-הדין הדתיים ולא לגרוע מהן; ומקום שבית דין דתי מוסמך על פי חיקוק לשפוט, יראו כל מקום בחוק זה שנאמר בו 'בית משפט' כבא לרבות בית-דין דתי." כמו כן, יש להכרעה בדבר סמכותו של בית הדין 43 חשיבות גם על פי חוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה סעיפים 14 ו- 22 של חוק זה קובעים שבחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), ובחוק יחסי ממון בין בני זוג, בהתאמה, במקום "בית-המשפט המחוזי' הנזכר בהם יבוא 'בית-המשפט לענייני משפחה'." וסעיף 25 לחוק האמור קובע כי "חוק זה איננו בא לגרוע מסמכויותיהם של 44 בתי הדין הדתיים". סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים קובע כי "עניני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי-דין רבניים". סעיף 3 לחוק, שכותרתו: "שיפוט אגב גירושין", קובע: הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים, אם על ידי האשה ואם על ידי האיש, יהא לבית דין רבני שיפוט ייחודי בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאשה ולילדי הזוג. חוק בית המשפט לעניני משפחה, התשנ"ה- 1995, ס"ח 393 (להלן: חוק בית המשפט לענייני משפחה). על משמעותה של שמירת זכויות זו הן מבחינת היקפה והן מבחינת עומקה, שהסמכות שהייתה ייחודית נותרת כזו (ושלכך מסכים גם השופט חשין), ראו מנשה שאוה "היחס בין סמכותו של מד 44 (התשנ"ח). הפרקליט בית-המשפט לענייני משפחה לבין סמכותו של בית-הדין הרבני" שאלת צמצום סמכותו של בית הדין, שנקבעה בס' 25 לחוק בית המשפט לענייני משפחה. והכרסום בה בידי בתי המשפט שהוקמו לפי חוק זה, טעונה דיון נפרד. ראו גם פסק-הדין של בית-הדין הרבני פלוני, לעיל ה"ש 21, בעמ' 7. עניין

22 ברכיהו ליפשיץ סעיף 4 לחוק, שכותרתו "שיפוט בעניני מזונות", קובע כך: הגישה אשה יהודיה לבית דין רבני תביעת מזונות, שלא אגב גירושין, נגד אישה היהודי או נגד עזבונו, לא תישמע טענת הנתבע שאין לבית דין רבני שיפוט בעניין. לכאורה, סעיפים אלה מלמדים על כך שבלי שהתקיימו התנאים המיוחדים הנקובים בכל אחד מהם, אין לבית-דין רבני סמכות לדון בענייני מזונות. על פני הדברים, לא יכול להיות כל ספק בכך שחובת תשלום המזונות של בעל לאשתו היא מ"ענייני נישואין וגירושין", הנזכרים בסעיף 1 לחוק השיפוט. לפי הדין היהודי, החובה חלה רק בזמן הנישואין ולא לאחריהם, והיא תלויה בקיומן של חובותיה הקמות עם הנישואין של האישה כלפי אישה (חובת המזונות לאלמנה יסודה בתקנה מיוחדת, ואף היא צריכה להשתייך ל"ענייני נישואין"). יש לחובה זו גם מאפיינים מיוחדים, המוציאים אותה מכלל חובה ממונית רגילה ל"חובה אישית", סוגיה שלא זה 45 המקום להרחיב בה. כך כתב גם השופט אסף, בהתייחסו לסעיף 51(3) לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל: נוסף לזה יש, לדעתי, לראות את המזונות שהבעל חייב לתת לאשתו כ'דבר נישואין', שהרי זהו אחד החיובים העיקריים הנובעים מן הנישואין. וכך קובע הרמב"ם בהלכות אישות והמחבר בשו"ע אה"ע סי' סט: כשנושא אדם אשה מתחייב לה בעשרה דברים. אלו הם העשרה; מזונותיה, וכסותה, ועונתה, ועיקר כתובתה, ורפואתה, ולפדותה אם ראו, לדוגמה, את דברי יהונתן אייבשיץ בני אהובה, הלכות אישות פרק י הלכה ב (התקע"ט): "אף שהוא (=חיוב המזונות) דאורייתא. מכל מקום אקרקפתא דגברא (=על ראש האדם) מוטל לעשות כחובתו לזון אשתו ולהלבישה....הוא בכלל שאר החיובים המונחים עליו, כמו עונה, אבל בכל זה אין הוא בעל חוב שישתעבדו נכסיו לכך מן התורה, רק הוא כמו שמחוייב לתת צדקה. וכי בשל כך ישתעבדו נכסיו לכך?". ובעל 'פרישה', ארבעה טורים, חושן משפט, סימן צז סעיף קטן מא כתב: "שלא חייבו התורה ולא חכמים התורת חוב... אלא חייבו...להיות אשתו כגופו, דהיינו ליתן לה שארה כסותה כמו שמאכיל ומלביש נפשו". והוסיף ר' מאיר אבולעפיה (רמ"ה) והסביר: "גבי מזונות אשתו, דלאו ממונא אסקה ביה (=שלא ממון היא תובעת ממנו), אלא מזוני, חייב לזונה לפי כבודה". ולכן, אפילו אין לו אלא מזונות ליום אחד בלבד שניהם יאכלו כאחד, והבעל גם לא יוכל לטעון שיותירו לו מזון לשלושים יום כפי שמותירים לכל חייב במסגרת ההוצאה לפועל בעקבות תביעת חוב. המזונות אינם 'חיוב ממון' רגיל, אף שבדרך כלל הוא מתקיים בנתינת ממון. זו תפישה מיוחדת של החובה, היא מיוחדת למשפט העברי, וספק אם היא יכולה להתיישב עם החיובים הרגילים במשפט האזרחי הנוהג